La consulta popular anunciada por el Gobierno es inconstitucional

La convocatoria a una consulta popular de carácter nacional de origen gubernamental sin haber obtenido previamente concepto favorable del Senado de la República (i) es inconstitucional, (ii) constituye usurpación de funciones jurisdiccionales para decidir sobre la validez de la decisión adoptada por el Senado, y (iii) tipifica los delitos de prevaricato y abuso de función pública por parte del presidente y los ministros que suscriban la convocatoria.

Es inconstitucional

Las consultas populares de carácter nacional de origen gubernamental requieren siempre, sin ninguna excepción, concepto previo y favorable del Senado de la República sobre la conveniencia de su convocatoria.

En efecto, de conformidad con el artículo 104 de la Constitución, el presidente de la República sólo puede convocar una consulta popular sobre decisiones de trascendencia nacional con el cumplimiento de dos requisitos insustituibles: (i) la firma de todos los ministros, y (ii) previo concepto favorable del Senado de la República.

El legislador estatutario, por su parte, al regular las instituciones y mecanismos de participación ciudadana, establece que para convocar y llevar a cabo una consulta popular nacional se requiere el concepto previo del Senado y que dicha corporación deberá pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria en el término de un mes contado a partir del cumplimiento del requisito de la presentación de la solicitud del presidente con la firma de todos los ministros.

Al examinar la constitucionalidad de esta disposición dijo la Corte en la Sentencia C-150 de 2015 que “La intervención del Senado de la República en el caso de las consultas populares nacionales se encuentra expresamente prevista en el artículo 104 de la Constitución”, y que el contenido normativo relativo al término para pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria es plenamente compatible con la Constitución en tanto se limita a establecer, al amparo de la libertad de configuración que en esta materia tiene el Congreso, un término para el concepto previo por parte de la corporación legislativa.

Además, el 14 de mayo, en Sesión Plenaria y mediante votación nominal, el Senado de la República decidió negar el concepto favorable solicitado, con 49 votos por el no y 47 por el sí, como consta en la certificación de dicha votación expedida por el Secretario General de esa Corporación. En el presente caso, en consecuencia, existe una decisión expresa del Senado en el sentido de negar el concepto solicitado, razón por la que la convocatoria anunciada no cumpliría el requisito constitucional consistente en obtener previo concepto favorable del Senado.

Al haber adoptado el Senado la decisión de negar el concepto favorable solicitado, no cabe alegar vencimiento del plazo legal sin su pronunciamiento. Aunque resulta muy discutible constitucionalmente esta hipótesis habilitante de la competencia del presidente para convocar la consulta popular, lo cierto es que no es posible alegar su configuración pues el Senado se pronunció dentro del plazo de un mes previsto en la Ley 1757, sobre la inconveniencia de la convocatoria a consulta popular nacional.

Contra esa decisión del Senado no procede la excepción de inconstitucionalidad. Si bien se puede catalogar como un acto administrativo, de ello no se sigue que proceda esa excepción, pues solo es viable respecto de aquellos que tengan las características de una norma jurídica general, impersonal y abstracta. Jurídicamente se trata de inaplicar una ley o cualquier otra norma jurídica incompatible con la Constitución, y por lo tanto no es procedente respecto de actos administrativos que no contengan disposiciones o contenidos normativos.

Incluso admitiendo en gracia de discusión que cabe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, dicho mecanismo de control sólo resultaría procedente si entre el concepto y la Constitución existe un antagonismo tan ostensible que salte a la vista prima facie, “haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe”. La Corte ha precisado que la referida contradicción es el “elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento”.

En el presente caso no existe ninguna contradicción ostensible, apreciable prima facie, entre la decisión del Senado y la Constitución. La supuesta inconstitucionalidad que el Gobierno alega no tiene que ver con el contenido de la decisión sino con el procedimiento de su adopción, en particular con disposiciones legales que regulan la duración de la votación, el trámite de una apelación contra la decisión de cierre de la votación y las controversias sobre el sentido del voto de un senador.

El Gobierno hace un esfuerzo argumentativo para demostrar que tales supuestas irregularidades procedimentales son contrarias al principio de razonabilidad, al debido proceso constitucional y a las competencias del Congreso. Sin embargo, las irregularidades alegadas no plantean un antagonismo ostensible entre el contenido de la decisión y la Constitución, en primer lugar, porque el concepto desfavorable es una de las opciones constitucionales que tiene el Senado; en segundo lugar, porque esos asuntos no se encuentran regulados en la Constitución sino en el reglamento del Congreso; y, tercero, porque para demostrar que las mencionadas contradicciones existen es necesario acudir a un complejo análisis jurídico y probatorio, lo que excluye la exigencia de que la contradicción sea ostensible .

Y aún si procediera la excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación de la decisión del Senado consistente en negar el concepto solicitado no conduce a que tal decisión deje de existir en el ordenamiento jurídico ni, por lo mismo, a que la decisión negativa inaplicada se transforme en concepto favorable sobre la conveniencia de la consulta.

La excepción de inconstitucionalidad -al no excluir del ordenamiento jurídico la decisión del Senado- no configura el supuesto de vencimiento del plazo sin pronunciamiento por parte de dicha Corporación. El Gobierno entiende que puede convocar la consulta popular si el Senado deja vencer el plazo sin pronunciamiento, pero la excepción de inconstitucionalidad no configura este supuesto.

El ministro de Justicia ha explicado que el Gobierno acoge la tesis de que la decisión del Senado sí nació a la vía jurídica pero que es contraria a la Constitución y que, por tanto, el decreto no se fundamentará en la inexistencia del acto del Congreso, lo cual encuentra concordante con la tesis del Consejo de Estado expuesta al admitir la demanda contra dicha decisión. Luego la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad -en cuanto no configura ninguno de los dos supuestos previstos en el ordenamiento jurídico -, no habilita al presidente de la República para convocar la consulta popular anunciada. Esta conducta del Gobierno es inconstitucional e ilegal pues se adopta sin competencia para ello y, por el contrario, arrogándose funciones jurisdiccionales que no le han sido otorgadas por la Constitución ni la ley, realizando un control de constitucionalidad y legalidad de un acto administrativo que sólo pueden realizar los jueces constitucionales y contencioso administrativos, según el caso.

Constituye usurpación de competencias jurisdiccionales

Conforme a lo explicado al inicio, la convocatoria a la consulta necesariamente deberá fundarse uno de estos dos supuestos: (i) que el Senado emitió concepto favorable sobre la conveniencia de la convocatoria -no obstante que dicha Corporación decidió expresamente negar el concepto solicitado-, o (ii) que el Senado dejó vencer el plazo sin pronunciamiento, no obstante que el gobierno admite públicamente que la decisión del Senado nació a la vida jurídica y que, por lo mismo, el decreto no se fundamentará en la inexistencia del acto del Congreso.

Asumir cualquiera de los dos supuestos implica desconocer la competencia del Senado para decidir sobre la conveniencia de la convocatoria a la consulta popular. Su decisión no puede ser modificada mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad; cuando más podrá ser inaplicada peor no modificada.

Por otra parte, la decisión sobre la validez constitucional y legal de la decisión adoptada por el Senado corresponde a los jueces. El gobierno carece de competencia para anular esa decisión; también para establecer que su inaplicación conduce a entender que emitió el concepto favorable requerido. Ni siquiera la eventual anulación de la decisión por parte del juez competente conduciría a declarar que dicha Corporación emitió concepto favorable.

La eventual nulidad de la decisión por los vicios de procedimiento alegados implica la expulsión del ordenamiento jurídico del acto proferido por el Senado, pero no tiene como consecuencia que se modifique la votación en el sentido de anular algunos votos o contabilizar votos no depositados. Es decir, la nulidad del concepto desfavorable no tiene como consecuencia entender que el concepto es favorable. Sólo el juez competente podrá adoptar los remedios necesarios para restablecer los derechos presuntamente conculcados con la actuación anulada.

Tipificaría los delitos de prevaricato y abuso de función pública por parte del presidente y los ministros que suscriban la convocatoria

Al no configurarse ninguno de los dos supuestos que habilitan la competencia del presidente de la República para convocar la consulta (concepto favorable ni vencimiento del plazo sin pronunciamiento), los servidores que firmen el decreto de convocatoria estarían profiriendo “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” y, al tiempo, estarían “ejerciendo funciones públicas diversas de las que legalmente” les corresponde.

Esto es así porque la convocatoria a la consulta popular sin el concepto previo y favorable del Senado sobre la conveniencia de la convocatoria constituiría un acto manifiestamente contrario a los artículos 104 de la Constitución, y 31. b y 32 de la Ley 1757 de 2015. Así mismo, al no habilitarse la competencia del presidente, los servidores que suscriban el decreto estarían ejerciendo una función para la cual carecen de competencia.

La excepción de inconstitucionalidad respecto de la decisión del Senado no permite configurar ninguno de los dos supuestos que habilitan la competencia del presidente de la República para convocar la consulta popular anunciada.