El ingreso irregular como delito: populismo penal y despilfarro

El proyecto de ley que vuelve a tipificar como delito el ingreso clandestino al país y que se encuentra actualmente en el Senado de Chile, plantea una pregunta que va más allá del control fronterizo: ¿estamos legislando con base en evidencia o respondiendo a pulsiones punitivas que entregan un mensaje simbólico, pero no resuelven el problema? Y agregaría: lo empeoran.

Chile ya recorrió este camino; uno reciente, dicho sea de paso. Bajo el antiguo Decreto Ley 1094, vigente hasta 2021, el ingreso irregular era delito penal. Y fue precisamente ese último año —cuando la penalización seguía plenamente vigente— el que registró el mayor número de ingresos irregulares de la historia reciente. Desde entonces, con un régimen exclusivamente administrativo, bajo la vigencia de la nueva Ley de Migración y Extranjería, los ingresos han disminuido de manera sostenida: un 50% entre el 2022 y el 2025.

La conclusión es incómoda, pero clara: la sanción penal no disuadió el ingreso irregular al país cuando existía, y la reducción ocurrió cuando dejó de existir. Por cierto, ni el aumento de irregularidad migratoria ni su reducción se pueden asociar a modificaciones legales. Atribuirlo a eso sería desconocer la forma en que los flujos de movilidad humana se desarrollan. En cambio, son otros los factores que mueven la aguja y son esos los que nos deberían importar cuando el objetivo es reducir los ingresos irregulares al país.

Sin embargo, el proyecto no hace nada de eso. En cambio, se limita a castigar el ingreso por paso no habilitado o la elusión del control migratorio por la vía penal trastocando, de paso, normas procedimentales para la aplicación de la prisión preventiva o el cumplimiento alternativo de penas. Es decir, convierte una infracción administrativa en delito penal sin modificar la naturaleza de la conducta. Con ello, se diluye el principio de última ratio y se desdibuja la frontera entre sanción administrativa y castigo criminal.

A lo anterior se suma un endurecimiento procesal selectivo y discriminatorio, mayores restricciones de libertad, facilitación de la prisión preventiva y un estatuto penal diferenciado basado en la condición migratoria y socio económica del imputado. Se rompe así la unidad del sistema procesal penal y se avanza peligrosamente hacia un derecho penal de autor.

En América Latina, el consenso es amplio: el ingreso irregular se enfrenta con herramientas administrativas, reservando el derecho penal para la trata y el tráfico de personas, o para situaciones muy calificadas de reincidencia. No por ingenuidad, sino por experiencia. Penalizar la migración no fortalece el control; lo encarece, lo complejiza y lo vuelve menos eficaz. Cuando el derecho penal se usa para gestionar fenómenos sociales complejos, deja de ser solución y pasa a ser parte del problema.

En un contexto de estrechez fiscal, con desafíos de persecución criminal complejos de abodar, añadir al sistema de justicia criminal una carga importante de nuevos casos por la vía de la criminalización del ingreso irregular resulta problemático. El proyecto de ley, de aprobarse como está, supondrá un costo directo al erario fiscal de decenas de miles de millones al año, sin por ello resolver el problema de fondo; a saber: disminuir los ingresos irregulares y mejorar la eficacia de las expulsiones. Lo anterior, además del costo indirecto que se sigue de dejar de lado aspectos sensibles de la administración de justicia por el hecho de atender esta nueva demanda.

Todo esto, sin contar los problemas de constitucionalidad que aparecen con la formulación actual, así como el retroceso que significaría en materia de cumplimiento de obligaciones internacionales.

Con todo, aun es tiempo de corregir el camino. La popularidad también se puede ganar con un diseño de política pública serio y responsible. Menos eslogans y frases hechas, más rigor y responsabilidad.