Alta presión sobre el Gobierno para alejar de la obra pública a las constructoras corruptas

Medio Congreso de los Diputados clama por un adelanto electoral tras el estruendoso estallido del caso Cerdán. Y otra importante porción, la que sostiene al Gobierno de Pedro Sánchez, está exigiendo un paquete normativo de urgencia para poner a salvo de la corrupción a la contratación pública. Pero no son los únicos que presionan al Ejecutivo por la presunta trama que, según indicios recogidos por la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil, actuaba desde la sala de máquinas del PSOE y del Ministerio de Transportes para amañar concursos millonarios de obra.

La Comisión Europea (CE) ha dado múltiples toques de atención a España a la vista de la permeabilidad de la licitación pública cuando llueve corrupción, y dice estar atenta a este caso que afecta a fondos europeos en obras de gran factura, como la del soterramiento del ferrocarril en Murcia o la construcción de la plataforma para la alta velocidad entre Vera y Pulpí (Almería), ganadas por Acciona. Este grupo cotizado en Bolsa ha sido 200 veces señalado en el documento policial por sospechas sobre el pago de mordidas.

El último informe de la CE sobre la situación del Estado de derecho en España, de julio de 2024, ya apuntaba directamente a la licitación pública, las infraestructuras y la financiación de los partidos como caldo de cultivo para el amaño. Eso sí, reconocía que “se han intensificado los esfuerzos [en España] para solucionar los escollos relativos a la duración de las investigaciones y enjuiciamientos con el fin de aumentar la eficiencia en la sustanciación de los asuntos de corrupción de alto nivel, en particular mediante la finalización de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

No es suficiente. La credibilidad del sector de la obra pública, ya atropellada por anteriores escándalos (Liceo, 3%, Acuamed, Gürtel, Bárcenas...), está bajo mínimos y se ha abierto un tenso debate político sobre el endurecimiento de las penas a constructoras que sobornen y apañen licitaciones, y a altos cargos y funcionarios que se dejen corromper. El demoledor repertorio de indicios reunido por la UCO, con correos, audios y mensajes de WhatsApp en los que se aprecian los esfuerzos del ex secretario de Organización del PSOE, Santos Cerdán; el exministro de Transportes, José Luis Ábalos, y su asesor Koldo García para beneficiar a la citada Acciona, Servinabar 2000, OPR o LIC, a cambio de favores y mordidas, no acarreará castigo para las empresas hasta que haya sentencia firme. Si eso sucede, a la vuelta de varios años, la pena máxima será la prohibición de contratar con la Administración por tres años.

Si la normativa española es más o menos laxa, que otras de la UE, ante el fraude en la inversión pública, distintos especialistas en derecho administrativo subrayan que la reforma de 2017 de la Ley de Contratos del Sector Público, que incluyó la prohibición de contratar, emana de la transposición de tres directivas europeas de contratación de 2014, lo que de facto armoniza la norma en toda Europa. Cumplidos ya 10 años de recorrido, ese paquete comunitario está en revisión por mandato de la Comisión a la vista de fallas. De hecho, los avisos sobre la necesidad de más control frente a la corrupción se reparten prácticamente entre todos los miembros de la UE.

Expertos jurídicos consultados ven margen de actuación en favor del juego limpio, pero también advierten de que las reformas pueden tener doble filo. Alberto Dorrego, socio de Derecho Público del despacho Eversheds Sutherland, pone en un lado de la balanza los presuntos amaños conocidos en el caso Cerdán, y en el otro, el 20% que aproximadamente pesa la contratación pública en el PIB español. Y habla de un “sector económico inmenso en el que la corrupción tiene un efecto limitado en términos de volumen”. Por ello, concluye que no se debe sobrerreaccionar con la normativa y sí actuar sobre la raíz de la infección: la independencia en los procesos de licitación, valoración de ofertas y adjudicaciones.

Desde su anterior experiencia en el entorno de las mesas de contratación, el abogado Antonio Alonso Timón, director del Centro de Innovación del Derecho de la Universidad Pontificia Comillas, hace hincapié en que “se debe intentar objetivar al máximo las valoraciones de las ofertas en los concursos, incluso las técnicas”. Otra clave es establecer distancia entre los órganos gestores de la administración y quienes adjudican.

Alonso Timón sitúa como principales imanes para la corrupción los modificados de los presupuestos de adjudicación de los contratos públicos, los procedimientos negociados y los abiertos simplificados, y también los llamados contratos menores, por debajo de 15.000 euros. Estos últimos, habituales en los Ayuntamientos, pueden convertirse en una suerte de adjudicación directa

Pese a lo escandaloso de la información intervenida a Koldo García, no falta quien aboga por la reflexión antes de armar nuevos andamiajes normativos para evitar los llamados efectos de segunda ronda. “En España no se debería reaccionar con un exceso de regulación en la contratación pública, con nuevas cargas burocráticas y complejidades para prevenir malas prácticas, porque puede darse el efecto adverso de que se frene la competencia ante la dificultad que encontrarían las empresas para participar en los concursos”, sentencia Alberto Dorrego desde Eversheds Sutherland. Y Javier Moya, socio de Dentons, donde dirige la práctica de Derecho Público y Mercados Regulados, advierte que “sería deseable que la reforma de la legislación de contratos sea realizada por personas que tengan conocimiento pleno del sector”.

Medidas al alcance

La abogacía sigue con interés el paso dado por Sumar, a través de Más Madrid, con el registro de una proposición de ley en el Congreso para la reforma del artículo 33.7 del Código Penal y del 71 de la Ley de Contratos del Sector Público. Con ello se facilitaría a los jueces instructores imponer el veto a la contratación pública de forma cautelar desde la primera fase de una causa penal. Esta medida, a la altura de la prisión preventiva, “sería un instrumento disuasorio sin ninguna duda, pero puede plantear problemas de constitucionalidad, así como de responsabilidad de la Administración por los daños que se les pueden producir a las compañías a las que se impone la prohibición de manera cautelar y después se las absuelve de los hechos que motivaron su adopción”, opina Javier Moya.

Además del riesgo de reclamaciones millonarias al Estado, por el daño patrimonial que supone dejar de trabajar para la Administración cuando no se acabe de demostrar un delito, Alberto Dorrego apunta que “habría que obrar con mucha finura en la reforma para incluir la prohibición cautelar sin exceder los límites de la normativa comunitaria”. Y un problema más: Antonio Alonso Timón cree que un cambio así “puede casar mal con el derecho administrativo sancionador”.

Un primer paso forzoso, a juicio de los abogados consultados, es blindar la independencia de las mesas de contratación, con la presencia de altos funcionarios (interventores, letrados y abogados del Estado) con probada neutralidad, y la selección de expertos contrastados para los comités técnicos que evalúan las ofertas técnicas de las constructoras.

Otra medida para reducir el margen de maniobra a tramas corruptas, a la que ya se refieren en círculos jurídicos, es la extensión del sistema de la subasta para las adjudicaciones. La entrega de una obra a la mejor oferta se basaría en el componente objetivo del precio, perdiendo todo peso la valoración de la propuesta técnica, sujeta a la subjetividad del personal que puntúa las ofertas.

La traba para generalizar la subasta es que las directivas europeas de contratación dan, a día de hoy, una importancia capital al carácter técnico de una oferta en trabajos de base intelectual, como son la ingeniería y la ejecución de obra civil.

Someter el nombramiento de altos cargos de entidades públicas a mayorías reforzadas en el Congreso, en lugar de hacerlos depender de los ministerios, es otra vía para evitar presiones.

Respecto a la tan traída y llevada prohibición de contratar con la Administración, el periodo máximo para el veto es de los citados tres años, sin saberse hasta el momento de la sentencia firme la duración y ante qué instituciones y en qué ámbito geográfico es efectiva la pena. Visto que la corruptela en el entorno del actual Gobierno ha saltado del caso de las mascarillas a las obras de Adif y de la Dirección General de Carreteras, con sus más altos cargos entre los sospechosos de formar parte de la trama, la presión de los socios de investidura se ha multiplicado en favor de multas millonarias e incluso la prohibición “de por vida” para contratar. Sumar lleva un año reclamando sin éxito la creación de una agencia de lucha contra la corrupción.

La plataforma de Yolanda Díaz tiene pedida la comparecencia del presidente de Acciona, José Manuel Entrecanales, para dar explicaciones en el Congreso acerca de cinco contratos por un valor total superior a los 500 millones, sobre los que la UCO ha reunido indicios del pago de mordidas para allanar las adjudicaciones entre 2018 y 2021. La empresa dice investigarlo y ha despedido a su director de Construcción en España, Justo Vicente Pelegrini, dicen que por una falta in vigilando.

La prohibición de concursar por contratos públicos figura desde octubre de 2015 en los artículos 71 a 73 de la Ley de Contratos del Sector Público. Y son el juez, en la vía penal, o instancias administrativas como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) o el Ministerio de Hacienda los que pueden fijar el alcance. Existe un listado con centenares de empresas y particulares con veto para contratar.

Los órganos de defensa de la competencia, como la CNMC, la autoridad catalana ACCO o la Comisión Gallega de la Competencia, han tratado en los últimos años de apuntalar la figura punitiva que puede dejar seca de actividad a empresas, asociaciones, fundaciones o particulares que caen en casos de corrupción. La CNMC propuso por primera vez la prohibición de contratar en 2019 en contra del que fue conocido como cartel de la electrificación, al que sancionó con 118 millones. Desde Competencia se vio probado que Alstom, Siemens, Cymi, SEMI, Electren, Comsa, Inabensa, Elecnor, Indra, Fuenteblandor-Telice y Delejor-Citracc se repartieron licitaciones por 1.200 millones en 250 contratos. Adif se está armando en estos momentos, seis años después del golpe de la CNMC, para reclamar judicialmente el daño patrimonial por la restricción de la competencia en esos contratos. Se trata de otra herramienta que podría atenuar el peligro de saqueo.

También pidió Competencia la pena del destierro del negocio de la obra pública a numerosas constructoras por el cartel que entre 2002 y 2017 se repartió concursos de suministro, instalación y mantenimiento de equipos de seguridad y comunicaciones por un total de 4.140 millones en 80 licitaciones. Y llegó a insistir en 2022 sobre la necesidad de expulsar de la contratación pública a las seis mayores referencias de la obra civil del país. Fue tras ver probado el fraude en licitaciones públicas nada menos que entre 1992 y 2017, lo que fue multado con 203 millones y desencadenó una batalla judicial tras los recursos de ACS, Ferrovial, Acciona, FCC, OHLA y Sacyr.

Fue tal el calado de los casos que implicaban a constructoras que la propia CNMC llegó a temer que su expulsión de la obra pública pusiera en riesgo la ejecución de la remesa de fondos europeos para la recuperación de la economía tras el paso del covid.