La consulta sobre la opa del BBVA a Sabadell: ni arbitrista ni ilegal

El derecho europeo de la competencia se vitamina en casos como el de la opa del BBVA a Sabadell. Es palanca de federalización. La sentencia Costa/ENEL del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el TJUE, consagró en 1964 el trascendental principio de primacía del derecho común sobre el nacional. Sin él, la Unión sería dispersión, por falta de reglas comunes.

El ritmo creciente y expansivo de ese derecho contrarresta el aumento exponencial de los obstáculos al mercado. Proliferan prácticas abusivas, concertaciones de precios, abusos de posición dominante y concentraciones anticompetitivas. Es tendencia endógena del capitalismo esterilizar competidores. Sin esas reglas que lo sanean, la pluralidad de empresas acaba en oligopolio o monopolio. Como la democracia se torna en dictadura si deriva a un partido único.

Desde al menos 1993, al compás de la inminente ampliación escandinava, ese derecho, que había removido múltiples distorsiones inter empresas, enfatiza la protección al consumidor, su frecuente víctima. La directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas hereda de él el concepto de protección “de los adquirentes de bienes y servicios” contra “el abuso de poder” y para “estimular la competencia”. Lo amplía.

Su aplicación al sector bancario resultó legendaria en España. El TJUE desarboló al Supremo en el caso de las cláusulas suelo. Su sentencia de 21/12/2016 realzó los derechos de los hipotecados. Los salvó, al estar los consumidores en “situación de inferioridad”, evocación inversa de la “posición dominante”.

Ahora ocurre otra innovación en España, no normativa, sino práctica: la “consulta” abierta del Ministerio de Economía a las personas “afectadas” por la opa. Solo la precipitación puede calificarla de populista: no lo son siquiera los presupuestos participativos municipales y a diferencia de ellos, no es vinculante.

Solo la ignorancia o el olvido de lo jurídico pueden tildarla de arbitrista o ilegal. Es al revés: activa —en la senda europea expansiva— una fase (de uso infrecuente) de un procedimiento de competencia, la que corresponde al Gobierno, que tiene atribuciones legales propias como los demás organismos confluyentes (CNMV, CNMC, BCE…).

¿O acaso porque no guste este Gobierno se le deben negar? ¿O porque quiera oír a los afectados ―la CNMC lo ha hecho tarde y mal, restrictivamente, y forzada por un recurso a la Audiencia Nacional— hay que considerarlo promotor de un referéndum poco menos que de autodeterminación?

La potestad del Ejecutivo para asumir o modificar las decisiones de la CNMC y, pues, de preguntar previamente a quienes les afecten, sobre si hay bienes públicos o razones de “interés general distintas de la competencia” que deban protegerse adicionalmente, figura en la Ley de defensa de la competencia de 2007 (artículos 10 y 60). Que puedan aflorar, parece evidente.

Así, una restricción de fuentes de crédito (como las provocables por una fusión) suele inducir una menor inversión empresarial en I+D, un capítulo que se recorta rápido en toda crisis. O perjudicar la inclusión financiera (cohesión social). O evaporar obra social, cultural y educativa, directa o indirecta, como sucedió con la absorción de las cajas (cohesión territorial)... Que en este caso sea así, o no, está por ver. O mejor, por escuchar.