La ampliación del permiso por nacimiento genera un aluvión de consultas y reclamaciones en los despachos

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el pasado 30 de julio un Real decreto que amplía de 16 a 19 semanas el permiso por nacimiento y cuidado de hijos. No obstante, estas tres nuevas semanas tienen distintos periodos para ser disfrutadas: los progenitores deben coger la número 17 en el primer año de vida o adopción del menor, mientras que las dos restantes pueden disfrutarse hasta que este cumpla ocho años de edad. Estas tres nuevas semanas estarán retribuidas exactamente igual que el resto de la prestación por maternidad y paternidad. Esto que, a primera vista no tendría que presentar dudas, ya está generando, sin embargo, numerosas consultas e incluso reclamaciones en los despachos de abogados de toda España, según distintas fuentes jurídicas y sindicales consultadas por este periódico.

¿Qué es lo que ha ocurrido? “El Gobierno fue el que generó esta confusión desde el principio, porque tal y como lo explicó, en lugar de limitar esta mejora a una ampliación del permiso por nacimiento, introdujo el concepto de permiso parental —de ocho semanas para el cuidado de los menores hasta que cumplen ocho años que no está retribuido—, cuando lo único que ha modificado legalmente ha sido el permiso por nacimiento”, asegura Alejandro Gil, socio del área de Laboral del despacho MAIO.

Según precisa este abogado, los dos tipos de permiso son radicalmente distintos. El permiso por nacimiento, regulado en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, suspende el empleo y lo retribuye durante la ausencia del empleado con una prestación de la Seguridad Social. Pero el permiso parental, regulado en el artículo 48 bis, consiste en ocho semanas de ausencia al trabajo para el cuidado del menor que puede disfrutarse con absoluta flexibilidad hasta que este cumple ocho años y está configurado como una suspensión del empleo sin retribución ninguna.

En esta misma línea, la counsel de Laboral del despacho Gómez-Acebo & Pombo Lourdes Escassi asegura que “tal y como se ha aprobado esta ampliación del permiso por nacimiento se abre la caja de pandora del permiso (parental) no retribuido”. Como Gil, esta abogada explica que “ahora hay dos permisos de cuidados hasta los ocho años de distinta naturaleza, uno retribuido y otro no”.

Pero, además, se dan dos circunstancias que abonan el terreno de las consultas y las reclamaciones. Por un lado, la nueva ley aprobada a finales de julio fija una retroactividad para las dos semanas de permiso de nacimiento hasta los ocho años, estableciendo este derecho solo para los hijos nacidos, adoptados o acogidos desde el 2 de agosto de 2024. De ahí que haya abogados que interpreten que puede haber padres y madres que hayan disfrutado el permiso parental de cuidados no retribuido para los nacidos desde esa fecha y ahora pidan su retribución. “Hay zonas grises hasta para los que cumplen con los nuevos requisitos del permiso”, indica Escassi.

La segunda circunstancia que está generando confusión es que dicha fecha para la retroactividad vincula directamente la nueva legislación con la intención del Gobierno de cumplir con la transposición de la directiva europea de conciliación, que prevé un permiso parental de cuidados retribuido. En este punto, todos los abogados consultados, independientemente de si defienden a la parte empresarial o al trabajador desde el lado sindical, coinciden en que todo este galimatías se ha generado por los malabares que ha hecho el Gobierno para cumplir con la citada normativa comunitaria.

Estas mismas fuentes aseguran que el Ejecutivo ha optado por ampliar el permiso de nacimiento en lugar de retribuir el parental porque para esto último tenía dos opciones: obligar a las empresas que fueran ellas quienes corrieran a cargo del salario del trabajador las ocho semanas de permiso; o, de lo contrario, si fuera el Estado quien costeara estos días habría que haber creado una nueva prestación, algo inviable con la actual situación parlamentaria y que habría costado mucho más dinero, según añaden estas fuentes.

Sentencias a favor de retribuir el parental

A esto se suma una situación sobrevenida y es que tras la creación, en junio de 2023, del permiso parental de ocho semanas sin retribuir, el Gobierno de coalición se comprometió a que cuatro de esas ocho semanas fueran retribuidas. Así lo han asegurado en reiteradas ocasiones, incluso en sede parlamentaria, tanto la vicepresidenta segunda del Gobierno y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, como la ministra de Seguridad Social, Elma Saiz. Esta promesa ya ha generado por sí misma numerosas reclamaciones judiciales de trabajadores para que el permiso parental les sea retribuido y los tribunales ya han dictado varias sentencias en ese sentido en el sector público (una ya es firme) y una también en una empresa privada, del Juzgado número 1 de lo Social de Barcelona, el pasado 30 de junio.

Por todo ello, ni siquiera varios abogados de los trabajadores de la parte sindical consultados tienen del todo claro si tal y como está ampliado el permiso de nacimiento cierra la puerta o no a futuras reclamaciones. De hecho, el temor a la actitud que tomen los sindicatos a partir de ahora es patente en el sector empresarial. “Como abogado de empresa, me preocupa lo que puedan decir ahora los sindicatos y los comités (de empresa): si deciden instar a los trabajadores a que presenten reclamaciones o no”, indica Gil de MAIO Legal.

Sin embargo, hay quien sí lo tiene claro y es precisamente para asegurar que cualquier reclamación de retribución del permiso parental que se base en la reforma legal aprobada en julio tendrá casi nulo recorrido jurídico y pocos visos de salir adelante en los tribunales. Esa es la opinión del catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Complutense y consultor del despacho Abdón Pedrajas Litller, Jesús Lahera: “Hay muy poca base jurídica para que la empresa pague los permisos parentales. Después de lo aprobado en julio, la reclamación debería ir directamente a la Seguridad Social y tampoco en este caso veo claro un recorrido jurídico de la demanda porque la Seguridad Social no ha reconocido una prestación al trabajador y para cobrar estas dos semanas (de permiso retribuido hasta los ocho años del menor) debe mediar sí o sí el reconocimiento de la prestación por nacimiento desde la fecha indicada”.

En cualquier caso, la mayoría de los expertos consultados ven bastante previsible que, ahora con más intensidad, todo lo relacionado con la retribución de permiso parental y la ampliación del de nacimiento siga recurriéndose a los tribunales. “Los jueces a partir de ahora podrán tomar dos tipos de decisión —asegura el socio de Laboral de Pérez Llorca, Daniel Cifuentes— podrán rechazar la retribución del parental argumentando que el legislador ya ha aclarado que ésta se produce por la vía del permiso de nacimiento; o, por el contrario, podrá otorgar la retribución apelando a que la reforma no ha tocado el permiso parental y por tanto sigue si estar retribuido, a pesar de que la directiva europea dice que debe estarlo".

“Lo que está claro es que en materia de estos permisos vamos a seguir con la inseguridad jurídica, empresas y trabajadores”, se queja Escassi, quien recuerda que se espera un pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto a finales de año o principios del siguiente, tras las citadas sentencias que han reconocido la retribución del permiso parental a trabajadores del sector público y privado.