Prevaricación en Baiona

La acusación formulada por la Fiscalía de Pontevedra contra el alcalde y otros ediles de Baiona por una presunta prevaricación suscita una interesante cuestión en la interpretación de este delito. Tal cuestión -muy relevante en la lucha contra la corrupción urbanística- era reflejada acertadamente hace unos días en los titulares de este periódico: "El regidor de Baiona se ampara en los técnicos ante el juez"; "Ediles de Baiona también se escudan en los técnicos". Y es que, en efecto, dejando ahora al margen el contenido de la resolución administrativa, esto es, el examen de su posible calificación como injusta y arbitraria, lo que me interesa analizar hoy es el problema de la autoría en sí mismo considerado, es decir, el problema de la imputación del delito de prevaricación a los miembros de un gobierno municipal que se amparan o se escudan en la existencia de unos informes técnicos previos que avalan la decisión administrativa. En esencia, en el caso de Baiona el fiscal sostiene que, apoyándose en el informe desfavorable de los técnicos, los miembros del gobierno municipal denegaron arbitrariamente y sin justificación una licencia a una promotora para construir en una parcela que el plan general cataloga como suelo urbano consolidado y que cumplía con todos los requisitos legales.

En la prevaricación urbanística el legislador pretende proteger la ordenación del territorio

Ciertamente, con el doble fin de paliar las insuficiencias de que adolecía el tradicional delito de prevaricación genérica y de castigar más severamente las resoluciones injustas en materia urbanística, el legislador del nuevo Código Penal de 1995 creó un delito específico de prevaricación urbanística en el artículo 320, en el que se tipifican dos conductas diferentes: por un lado, la de la autoridad o funcionario que haya resuelto o votado a favor de la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas, a sabiendas de su injusticia; por otro lado, la del funcionario que, conociendo también su injusticia, haya informado favorablemente la concesión de tales licencias. Así, a diferencia del Código Penal anterior, ahora el funcionario informante puede ser autor de esta nueva figura delictiva, incluso en el supuesto de que los ediles que después dicten la resolución queden exentos de responsabilidad penal, si éstos consiguen probar que, ante la complejidad del asunto administrativo y el consiguiente desconocimiento de la situación jurídica, condicionaron su decisión a lo que se reflejase en los informes de los técnicos del ayuntamiento.

Ahora bien, el nuevo delito de prevaricación urbanística sólo castiga los supuestos de informe favorable (y consecuentemente los de resolución favorable), pero no aquellos en los que el funcionario emite un informe desfavorable, pese a saber que la licencia se ajustaba a la legalidad urbanística; por tanto, en casos como el de Baiona este delito no podría ser aplicado. Aunque esta exclusión del informe desfavorable (y de la posterior resolución denegatoria) en el nuevo delito ha sido criticada en nuestra doctrina, tiene su explicación: en la prevaricación urbanística el legislador no sólo pretende proteger la legalidad administrativa, sino además la correcta ordenación del territorio, en el sentido de que la conducta prevaricadora haga posible la aparición de un delito contra la ordenación del territorio (a saber, alguno de los tipificados en el artículo 319); y cabe entender que esto último sólo sucede cuando se concede una licencia urbanística ilegal, y no cuando se deniega.

¿Quiere ello decir que en el caso de denegación de licencia, tras un informe desfavorable, los hechos deban permanecer impunes? La respuesta es obviamente negativa, dado que siempre cabrá recurrir a la prevaricación genérica del artículo 404. Eso sí, lo que sucede es que en este caso hay mayores dificultades probatorias para aplicar el delito, en la medida en que únicamente se castiga la conducta de la autoridad o funcionario que dicta la resolución injusta, pero no la de los técnicos que se limitan a emitir un informe. Por consiguiente, en tal supuesto únicamente cabría fundamentar una responsabilidad penal cuando pudiese demostrarse que existía una connivencia entre técnicos y ediles, y que estos últimos conocían la injusticia de la resolución denegatoria que dictaban. Así, no habría obstáculo para calificar a los ediles como autores de la prevaricación y a los técnicos como partícipes.