Airtours: control de concentraciones y revisión judicial

El pasado 6 de junio, el Tribunal de Primera Instancia comunitario anuló la decisión de la Comisión Europea que prohibió la concentración Airtours/First Choice. Por primera vez, el tribunal anula el veto impuesto por la Comisión Europea a una operación de concentración comunitaria.

La sentencia tiene una trascendencia de primer orden, pues introduce novedades significativas en los criterios de evaluación de las posiciones de dominio colectivas y fija severos límites a la potestad discrecional en materia de control de concentraciones.

La Comisión se había opuesto a la operación al considerar que suponía la creación de una posición de dominio colectiva en el mercado británico de los viajes de vacaciones, al reducir de cuatro a tres el número de grandes operadores. De esta forma, realizó una interpretación extensiva del concepto de posición dominante colectiva: por primera vez consideró que tres operadores podían ocupar tal posición en el mercado. Asimismo aplicó la noción de posición de dominio colectiva a un mercado que no presentaba las características propias de un mercado oligopolístico, no existiendo en este caso un mercado maduro, estabilidad en las cuotas de los operadores, simetría de costes o estabilidad en la demanda. La supuesta posición dominante colectiva incitaría a los tres grandes operadores subsistentes a dejar de competir entre sí, con el efecto de obstaculizar de manera significativa la competencia en el mercado común.

Para identificar una posición dominante ha de acreditarse una muy alta probabilidad de coordinación tácita en el mercado

Es de destacar la censura del tribunal al análisis realizado en la decisión de prohibición. Para identificar una posición dominante colectiva no basta con verificar que se ha producido una reducción del número de competidores, sino que ha de acreditarse una muy alta probabilidad de coordinación tácita en el mercado.

Para que exista posición de dominio colectiva es necesario que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los demás miembros a fin de adoptar la misma pauta de comportamiento. Además, la situación de correlación tácita ha de poder mantenerse en el tiempo por existir posibilidades de represalia para aquellos miembros del oligopolio que se aparten de la línea de acción común. Finalmente, ha de probarse que ni los competidores, actuales o potenciales, ni los consumidores pueden frustrar actuación uniforme en el mercado.

Esta concepción restringida de la noción de posición dominante colectiva tiene por efecto dificultar la prohibición de operaciones de concentración. En el futuro, resultará más difícil bloquear concentraciones que resulten en limitar los competidores a un número reducido si no se acreditan indubitadamente las condiciones expuestas.

La sentencia invita a una profunda revisión de la actual metodología de análisis de concentraciones. No se podrá motivar una prohibición recurriendo a los criterios tradicionales, como son el incremento de cuota de mercado o la reducción del número de competidores. Este cambio de metodología tendrá sin duda reflejo en la reforma de la normativa comunitaria sobre control de concentraciones actualmente en preparación.

El Tribunal impone además severos límites a la potestad de prohibir operaciones de concentración, señalando que 'cuando la Comisión considera que debe prohibirse una operación porque va a crear una situación de posición dominante colectiva, recae sobre ella la carga de aportar pruebas sólidas'. Debe, pues, acreditarse más allá de la duda razonable que una operación de concentración perjudica efectivamente los intereses de los consumidores o de los competidores como base para declarar su incompatibilidad con el mercado común.

Desde esta perspectiva, la sentencia del tribunal comunitario guarda paralelismo con dos sentencias dictadas recientemente por el Tribunal Supremo que anulan sendos acuerdos del Consejo de Ministros (Prosegur/Blindados del Norte y Salcai/Utinsa). Estas dos resoluciones judiciales coinciden en establecer reglas de principio. Toda prohibición o condicionamiento debe justificarse en la necesidad de preservar la competencia, lo cual exige una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto (libertad de empresa y tutela de la competencia), ambos igualmente tutelables. La medida administrativa debe adecuarse estrictamente al objetivo de defender la competencia y las autoridades deben recurrir a aquellas medidas que sean menos restrictivas para los derechos de los administrados.

En definitiva, la cuestión de fondo que subyace en las sentencias del Tribunal Supremo y en la del tribunal comunitario radica en la consideración de que el control de las concentraciones económicas no es un mero instrumento de política económica y, por tanto, su ejercicio ha de sujetarse a derecho y a un control judicial efectivo. Las autoridades de defensa de la competencia deberán, pues, extremar su cuidado a la hora de bloquear o condicionar la aprobación de una operación de concentración para no lesionar injustificadamente la libertad empresarial.

Recordaba Gracián que 'el no y el sí son breves de decir y piden mucho que pensar'. En el control de las concentraciones económicas, el no y el sí, y especialmente el no, requerirán además una profunda y extensa motivación.

Jaime Folguera es abogado.